ΤΙ ΕΙΝΑΙ Η ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ

H Newlaw σας εξηγεί την «Υποχρεωτική Διαμεσολάβηση» του Ν. 4512/2018

Στα άρθρα 178 ως 206 του Πολυνομοσχεδίου (Ν. 4512/2018) που ψηφίστηκε το βράδυ της Δευτέρας 15 Ιανουαρίου 2018, βρίσκονται οι νέες ρυθμίσεις για το θεσμό της διαμεσολάβησης. Οι διατάξεις αυτές αφορούν την υποχρεωτική διαμεσολάβηση σε εμπορικές και αστικές υποθέσεις, αλλά και σε υποθέσεις διασυνοριακών διαφορών και, σύμφωνα με το Υπουργείο Δικαιοσύνης, έχουν ως στόχο αφενός την αποφόρτιση των δικαστηρίων και αφετέρου την εμπέδωση της δυνατότητας συνεννόησης μεταξύ των πολιτών που έχουν μία ιδιωτική διαφορά.

Ο στόχος αυτός επιδιώκεται με μια σειρά αναλυτικών διατάξεων όχι μόνο για τη σύμβαση, τη διαδικασία και τις έννομες συνέπειες της διαμεσολάβησης, αλλά και σχετικά με τη δημιουργία και τη λειτουργία της Κεντρικής Επιτροπής Διαμεσολάβησης, τα προσόντα και την αμοιβή των διαμεσολαβητών αλλά και για τη φύση και λειτουργία των φορέων κατάρτισής τους. Η πιο καίρια αλλά και αμφιλεγόμενη διάταξη, όμως, είναι αυτή του άρθρου 182, με βάση την οποία η διαμεσολάβηση καθίσταται υποχρεωτική σε μια σειρά ιδιωτικών διαφορών.

Τι σημαίνει, όμως, αυτό στην πράξη και πώς επηρεάζει τις διαφορές μεταξύ ιδιωτών; Μέσα από μια σειρά ερωτήσεων και απαντήσεων, η Newlaw σας παρουσιάζει όλα όσα χρειάζεται να ξέρετε για τη διαδικασία της Διαμεσολάβησης, όπως αυτή διαμορφώνεται μέσα από το νέο νομοθετικό πλαίσιο.

1. ΤΙ ΕΙΝΑΙ Η ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ;

Καταρχάς, η διαμεσολάβηση είναι ένας τρόπος εξωδικαστικής επίλυσης των διαφορών. Πρόκειται για μια διαδικασία κατά την οποία τα μέρη, συνοδευόμενα από τους δικηγόρους τους, διαπραγματεύονται και επιδιώκουν την επίλυση της διαφοράς τους με συμφωνία, ενώπιον ενός ανεξάρτητου και αμερόληπτου διαμεσολαβητή. Στο τέλος της διαδικασίας συντάσσεται Πρακτικό Διαμεσολάβησης, το οποίο περιλαμβάνει  τη συμφωνία των μερών ή διαπιστώνει την αποτυχία της διαδικασίας.

Σ’ αυτό το σημείο αξίζει να σημειωθεί ότι η χρήση του όρου «διαμεσολάβηση» από το Ν. 4512/2018 αποτελεί ξεκάθαρη νομοθετική αστοχία, καθώς ο όρος σηματοδοτεί την προαιρετική και όχι υποχρεωτική προσέλευση των ενδιαφερομένων μερών σε όλα τα στάδια της διαδικασίας. Σύμφωνα με τη θεωρία ποτέ δεν είναι υποχρεωτικήκαι γι’ αυτό ο Έλληνας νομοθέτης θα έπρεπε να επιλέξει τη χρήση άλλου όρου.

2. ΠΩΣ ΓΙΝΕΤΑΙ ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΣΤΗ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ ΚΑΤΑ ΤΟ Ν. 4512/2018;

Με βάση τις νέες διατάξεις, μια ιδιωτική διαφορά μπορεί να υπαχθεί σε διαμεσολάβηση με τέσσερις (4) τρόπους:

(α) Με συμφωνία των μερών (άρθρο 181 παρ. 1 εδ. α’ Ν. 4512/2018)

Τα μέρη μπορούν να συμφωνήσουν να υπαγάγουν τη διαφορά τους σε διαμεσολάβηση με την υπογραφή σύμβασης διαμεσολάβησης, η οποία κατά άρθρο 180 πρέπει να είναι έγγραφη, να αφορά υφιστάμενες ή μέλλουσες διαφορές ιδιωτικού δικαίου με αντικείμενο για το οποίο τα μέρη έχουν εξουσία διαθέσεως κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. Η σύμβαση αυτή διέπεται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου για τις συμβάσεις.

(β) Με απόφαση δικαστηρίου σε κάθε στάση της δίκης, αν το δικαστήριο το κρίνει σκόπιμο και τα μέρη συμφωνήσουν (άρθρο 181 παρ. 2)

(γ) Με δικαστική απόφαση αρχής άλλου κράτους μέλους της ΕΕ, αρκεί να μην αντίκειται στα χρηστά ήθη και την ελληνική δημόσια τάξη (άρθρο 181 παρ. 1 εδ. γ’)

(δ) Με επιταγή του νόμου (άρθρο 181 παρ. 1 εδ. δ’ και 182)

Σε κάθε περίπτωση, οι δικηγόροι είναι υποχρεωμένοι να ενημερώνουν τους πελάτες τους για τη δυνατότητα διευθέτησης της διαφοράς μέσω διαμεσολάβησης καθώς και για την τυχόν υποχρεωτική υπαγωγή της στη διαδικασία, και μάλιστα εγγράφως. Το ενημερωτικό έγγραφο, το οποίο θα συνταχθεί από  την Κεντρική Επιτροπή Διαμεσολάβησης μετά την έναρξη λειτουργίας της, συμπληρώνεται και υπογράφεται από τον εντολέα και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του και κατατίθεται με το εισαγωγικό δικόγραφο της αγωγής ή άλλου ένδικου βοηθήματος επί ποινή απαράδεκτου της συζήτησής του (άρθρο 182 παρ. 3).

3. ΠΟΙΕΣ ΔΙΑΦΟΡΕΣ ΥΠΑΓΟΝΤΑΙ ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΑ ΣΕ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ;

Με βάση το νέο νόμο, από τις 18 Οκτώβριου του 2018 (δηλαδή, 9 μήνες μετά τη δημοσίευση του Ν. 4512/2018 στο ΦΕΚ κατά το άρθρο 206) εφτά (7) κατηγορίες ιδιωτικών διαφορών υπάγονται υποχρεωτικά σε διαμεσολάβηση (άρθρο 182 παρ. 1).

Αυτές είναι οι διαφορές που αφορούν:

1. Διαφορές οροφοϊδιοκτητών (οροφοκτησία, απλή και κάθετη ιδιοκτησία, διαχείριση, 1003-1032 ΑΚ)
2. Αποζημίωση για ζημίες από αυτοκίνητο και απαιτήσεις από σύμβαση ασφάλισης (εκτός από περιπτώσεις θανάτου ή σωματικής βλάβης)
3. Διαφορές από αμοιβές του άρθρου 622Α ΚΠολΔ
4. Οικογενειακές διαφορές εκτός από α) το διαζύγιο, β) την ακύρωση γάμου, γ) την αναγνώριση της ύπαρξης ή της ανυπαρξίας γάμου και εκτός από τις διαφορές μεταξύ γονέων και τέκνων (άρθρο 592 παρ. 1 υποπερ. α’, β’ και γ’ και παρ. 2 ΚΠολΔ)
5. Αποζημίωση ασθενών ή οικείων τους σε βάρος ιατρών
6. Εμπορικά σήματα, διπλώματα ευρεσιτεχνίας, βιομηχανικά σχέδια και υποδείγματα
7. Χρηματιστηριακές Συμβάσεις

4. ΤΙ ΣΗΜΑΙΝΕΙ ΣΤΗΝ ΠΡΑΞΗ Η ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΗ ΥΠΑΓΩΓΗ ΤΩΝ ΠΑΡΑΠΑΝΩ ΔΙΑΦΟΡΩΝ ΣΕ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ;

Πρακτικά, η υποχρεωτική υπαγωγή των παραπάνω διαφορών σε διαμεσολάβηση σημαίνει ότι αν τα μέρη παραστούν στη συζήτηση της αγωγής τους χωρίς να απευθυνθούν πρώτα σε Διαμεσολαβητή, επιδιώκοντας τη συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς τους, το Δικαστήριο θα κηρύσσει τη συζήτηση της αγωγής απαράδεκτη. Μόνο μετά το ανεπιτυχές πέρας της έως άνω διαμεσολάβησης, κάθε μέρος δικαιούται να προσφύγει στο δικαστήριο, προσκομίζοντας το πρακτικό αποτυχίας. Αν μετά την αρχική συνεδρίαση τα μέρη δεν συμφωνήσουν να προχωρήσουν σε διαμεσολάβηση, θεωρείται ότι έχει πληρωθεί η υποχρέωση του άρθρου 182.

Αν ένα από τα μέρη παρότι έχει κληθεί νόμιμα στη διαδικασία διαμεσολάβησης (με ηλεκτρονικό ταχυδρομείο, τηλεομοιοτυπία ή συστημένη επιστολή), δεν προσέρχεται σε αυτή συντάσσεται Πρακτικό αποτυχίας το οποίο προσκομίζεται στο Δικαστήριο που επιλαμβάνεται της διαφοράς. Το Δικαστήριο αυτό μπορεί να επιβάλει στο μέρος  που δεν προσήλθε στη διαμεσολάβηση χρηματική ποινή υπέρ του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. ποσού 120 ως 300 ευρώ, συνεκτιμώντας την εν γένει συμπεριφορά του και επιπλέον χρηματική ποινή μέχρι ποσοστού 0,2% επί του αντικειμένου της διαφοράς ανάλογα με την έκταση της ήττας αυτού.

5. ΠΩΣ ΞΕΚΙΝΑ Η ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΤΗΣ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗΣ;

(α) Επιλογή Προσώπου Διαμεσολαβητή (άρθρο 183 παρ. 1)

Αφού ενημερωθούν για τη δυνατότητα διαμεσολάβησης ή την υποχρεωτική διαμεσολάβηση από τους δικηγόρους τους, τα μέρη καλούνται να επιλέξουν και να συμφωνήσουν στο πρόσωπο του διαμεσολαβητή από τη λίστα διαπιστευμένων διαμεσολαβητών του Υπουργείου Δικαιοσύνης. Αν δεν επιτευχθεί συμφωνία, τότε ο διαμεσολαβητής ορίζεται μετά από αίτηση οποιουδήποτε εκ των μερών, από την Κεντρική Επιτροπή Διαμεσολάβησης με αιτιολογημένη απόφασή της.

(β) Έναρξη Διαδικασίας (άρθρο 182 παρ. 4 περ. Α)

Η διαδικασία ξεκινά με την κατάθεση αιτήματος προσφυγής στο διαμεσολαβητή από το δικηγόρο του αιτούμενου δικαστική προστασία. Μέσα σε 15 μέρες από την επομένη της γνωστοποίησης της αίτησης του προσφεύγοντος στο άλλο μέρος, ο διαμεσολαβητής καλεί τα μέρη σε μια πρώτη συνάντηση (δυνατό να γίνει και μέσω τηλεδιάσκεψης) όπου η διάρκεια και οι διαδικαστικές λεπτομέρειες της διαμεσολάβησης καθορίζονται από το διαμεσολαβητή σε συμφωνία με τα μέρη. Σε έλλειψη συμφωνίας, ο διαμεσολαβητής διεξάγει τη διαμεσολάβηση όπως αυτός κρίνει.

Η έναρξη της διαμεσολάβησης επιφέρει αναστολή της παραγραφής και της αποσβεστικής προθεσμίας (άρθρο 185)  καθ’ όλη τη διάρκεια της διαδικασίας. Έξι μήνες μετά τη σύνταξη πρακτικού αποτυχίας, την επίδοση δήλωσης αποχώρησης ή την με οποιοδήποτε τρόπο ολοκλήρωση ή κατάργηση της διαδικασίας αρχίζει και πάλι να τρέχει ο χρόνος, με την επιφύλαξη των 261, 262, 263 ΑΚ.

6. ΠΟΙΑ ΤΑ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ ΤΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ ΠΟΥ ΑΚΟΛΟΥΘΕΙΤΑΙ;

Η διαμεσολάβηση διενεργείται σύμφωνα με την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας. Κατά συνέπεια, τα μέρη είναι ελεύθερα ανά πάσα στιγμή να αποχωρήσουν από τη διαδικασία χωρίς αιτιολογία ή ποινή (άρθρο 191). Επιπλέον, η διαμεσολάβηση έχει εμπιστευτικό χαρακτήρα, και για το λόγο αυτό δεν τηρούνται πρακτικά, εκτός αν υπάρξει διαφορετική συμφωνία των μερών.

7. ΠΩΣ ΠΕΡΑΤΩΝΕΤΑΙ Η ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ;

Η διαμεσολάβηση θα πρέπει να έχει ολοκληρωθεί εντός τριάντα (30) ημερών, με δυνατότητα παράτασης της εν λόγω προθεσμίας για άλλες 30 μέρες μετά από συμφωνία των μερών. Η «απόφαση» του διαμεσολαβητή ονομάζεται πρακτικό διαμεσολάβησης. Σε αυτό, καταγράφεται η τελική συμφωνία των μερών ή διαπιστώνεται η αποτυχία της διαμεσολάβησης και υπογράφεται από τα μέρη, τους πληρεξούσιους δικηγόρους και το διαμεσολαβητή (σε αποτυχία μόνο από αυτόν). Κάθε μέρος δικαιούται να παραλάβει από ένα ισόκυρο πρακτικό.

Αντίγραφό του μπορεί να κατατεθεί οποτεδήποτε στη Γραμματεία του Μονομελούς Πρωτοδικείου που είναι κατά τόπο αρμόδιο κατά τον ΚΠολΔ για την εκδίκαση της υπόθεσης με την καταβολή παραβόλου ύψους 50 ευρώ. Αν το Πρακτικό περιέχει συμφωνία των μερών για ύπαρξη αξίωσης που μπορεί να εκτελεστεί αναγκαστικά, αποτελεί εκτελεστό τίτλο από τη στιγμή της κατάθεσής του κατά το άρθρο 904 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Κατά το άρθρο 191 παρ. 4,  ο Διαμεσολαβητής μπορεί να περατώσει τη διαδικασία, μετά από αιτιολογημένη ενημέρωση των μερών, εφόσον:

1. επέρχεται διευθέτηση της διαφοράς που είναι αντίθετη προς τα χρηστά ήθη ή τη δημόσια τάξη, ή
2. θεωρεί ότι η συνέχιση της διαμεσολάβησης είναι απίθανο να οδηγήσει στη διευθέτηση της διαφοράς.

8. ΠΟΙΑ ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΕΙΝΑΙ ΤΑ ΠΡΟΣΟΝΤΑ ΕΝΟΣ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΤΗ;

Το πολυνομοσχέδιο περιλαμβάνει μια πληθώρα λεπτομερών διατάξεων γύρω από το πρόσωπο του Διαμεσολαβητή, οι οποίες καθορίζουν ποια προσόντα θα πρέπει να έχει κάποιος για να εργαστεί ως Διαμεσολαβητής. Πρόκειται για αποφοίτους τριτοβάθμιας εκπαίδευσης, οι οποίοι θα είναι εκπαιδευμένοι από αναγνωρισμένο φορέα εκπαίδευσης διαμεσολαβητών ή κάτοχοι μεταπτυχιακού διπλώματος με αντικείμενο τη διαμεσολάβηση και θα εγγράφονται στο Μητρώο Διαμεσολαβητών κατόπιν εξετάσεων από την Κεντρική Επιτροπή Διαμεσολάβησης. Από τις εξετάσεις εξαιρούνται μόνο οι κάτοχοι μεταπτυχιακού διπλώματος. Τέλος, στο νόμο περιλαμβάνονται και διατάξεις σχετικά με την οργάνωση των Φορέων Κατάρτισης Διαμεσολαβητών και το πρόγραμμα σπουδών τους.

9. ΠΟΙΑ Η ΑΜΟΙΒΗ ΤΟΥ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΤΗ;

Η αμοιβή του Διαμεσολαβητή καθορίζεται ελεύθερα με γραπτή συμφωνία των μερών. Σε έλλειψη συμφωνίας, το άρθρο 194 ορίζει ως ελάχιστη αμοιβή του Διαμεσολαβητή για απασχόλησή του ως 2 ώρες τα 170 ευρώ, ενώ η ελάχιστη ωριαία αμοιβή για απασχόληση πάνω από δύο ώρες ορίζεται στα 100 ευρώ.

Σε υποθέσεις διατροφής, την ελάχιστη αμοιβή των 170 ευρώ καταβάλλει στο Διαμεσολαβητή ο υπεύθυνος για την καταβολή της διατροφής, ενώ επιπλέον αμοιβή καταβάλλεται με ελεύθερη συμφωνία των μερών. Αν η διαφορά αυτή εν τέλει αχθεί ενώπιον δικαστηρίου και ο υπόχρεος είναι ο εν όλω ή εν μέρει νικήσας, το ποσό αναζητείται ως δικαστικό έξοδο κατά 176 επ. ΚΠολΔ.

10. ΠΟΙΟΣ ΕΠΙΒΛΕΠΕΙ ΤΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΤΗΣ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗΣ;

Με τα άρθρα 186-187 δημιουργείται Κεντρική Επιτροπή Διαμεσολάβησης, αρμόδια να επιλαμβάνεται κάθε ζητήματος που αφορά την εφαρμογή του θεσμού της διαμεσολάβησης ακόμα κι αν αυτό δεν περιλαμβάνεται στο νόμο.

11. ΤΙ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΔΗΜΙΟΥΡΓΟΥΝΤΑΙ;

Ο νέος νόμος και ιδιαίτερα η θέσπιση της διαδικασίας διαμεσολάβησης ως υποχρεωτικής έχει δημιουργήσει έντονο προβληματισμό στους δικαστικούς και δικηγορικούς κύκλους της χώρας. Υποστηρίζεται με πολύ σοβαρά επιχειρήματα ότι η υποχρεωτικότητα του θεσμού είναι αντισυνταγματική καθώς παρακωλύει το δικαίωμα του πολίτη να προσφύγει στη δικαιοσύνη, ενώ επιβαρύνονται οικονομικά οι συναλλασσόμενοι με τα έξοδα όχι μόνο των δικηγόρων τους, αλλά και της διαδικασίας διαμεσολάβησης και των πιθανών προστίμων που επιβάλλονται. Τέλος, υπάρχει κίνδυνος να ευνοείται ο ισχυρότερος συναλλασσόμενος, καθώς ο ζημιωθείς που έχει ανάγκη την αποζημίωση θα μπορούσε να συμβιβαστεί με μικρότερο ποσό για λόγους ταχύτητας.

Σε κάθε περίπτωση, το νομοσχέδιο που κατατέθηκε σε δημόσια διαβούλευση από τις 28 Δεκεμβρίου του 2017 ως και τις 2 Ιανουαρίου 2018 (παρανόμως, αφού με βάση το άρθρο 6 του Ν. 4048/2012 η δημόσια διαβούλευση διαρκεί τουλάχιστον 2 βδομάδες), άλλαξε σημαντικά μέχρι την ψήφισή του για να συμπεριλάβει τα σχόλια των Δικηγορικών Συλλόγων της χώρας.

Μένει να δούμε πώς οι παραπάνω διατάξεις θα εφαρμοστούν στην πράξη, τι προβλήματα θα δημιουργηθούν και τις λύσεις θα δοθούν με νέες νομοθετικές τροποποιήσεις, τη στιγμή μάλιστα που η Ένωση Δικαστών και Εισαγγελέων έχει προτείνει να γνωμοδοτήσει για την αντισυνταγματικότητα του νόμου, η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου. Σίγουρα χρειάζεται επανέλεγχος και αλλαγή τόσο των προσόντων και του έργου των διαμεσολαβητών (σημείο στο οποίο οι διατάξεις του νόμου είναι ενδελεχείς), αλλά και της ποιότητας των φορέων εκπαίδευσής τους. Στο σημείο αυτό η Κεντρική Επιτροπή έχει κρίσιμο ρόλο τον οποίο θα πρέπει στην πράξη να επιτελέσει με συνέπεια και συναίσθηση, καθώς είναι επιφορτισμένη με το καθήκον να επιβλέπει την όλη διαδικασία και να επιλέγει αιτιολογημένα –χωρίς όμως συγκεκριμένα κριτήρια που να ορίζει ο νόμος– το διαμεσολαβητή σε περίπτωση διαφωνίας των μερών για την επιλογή του προσώπου του.

ΣΥΝΑΨΗ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΜΕΣΩ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟΥ

ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΑΠΟΦΑΣΗΣ
Δικαστήριο: ΕΦΕΤΕΙΟ
Τόπος: ΘΡΑΚΗΣ
Αριθ. Απόφασης: 287
Ετος: 2011
________________________________________
Περίληψη
Πώληση - Τηλεφωνική παραγγελία εμπορευμάτων - Τόπος κατάρτισης της σύμβασης πώλησης - Συντρέχουσα αρμοδιότητα των δικαστηρίων του τόπου κατάρτισης της δικαιοπραξίας ή εκπλήρωσης της παροχής -. Για την έγκυρη σύναψη σύμβασης μέσω του διαδικτύου, η δήλωση βουλήσεως θα πρέπει να διαβιβασθεί στον αποδέκτη της, αφού η ηλεκτρονική δήλωση βουλήσεως χαρακτηρίζεται ως δήλωση μεταξύ απόντων. Για να επιφέρει η δήλωση βουλήσεως νομική ενέργεια, θα πρέπει να περιέλθει στον αποδέκτη, η δε περάτωση της σύμβασης συντελείται, κατά κανόνα, με την περιέλευση στον προτείνοντα την κατάρτιση της σύμβασης της περί αποδοχής της πρότασης του δήλωσης βουλήσεως του αντισυμβαλλομένου του. Περιέλευση της δήλωσης βουλήσεως στον αποδέκτη της σύμφωνα με τη θεωρία της λήψεως. Εφαρμογή της θεωρίας της λήψεως επί συμβάσεως που καταρτίζεται μέσω του διαδικτύου. Τόπος εκπλήρωσης της παροχής επί αμφοτεροβαρών συμβάσεων, όπως η πώληση, δεν είναι ο τόπος εκπλήρωσης της σύμβασης εν γένει, αλλά ο τόπος εκπλήρωσης της επίδικης υποχρέωσης. Ως τέτοιος νοείται ο τόπος που ορίζεται από το ουσιαστικό δίκαιο, ήτοι, κατά σειρά, ο τόπος που προκύπτει από τη δικαιοπραξία ρητώς ή σιωπηρώς, άλλως ο τόπος που συνάγεται από τις περιστάσεις και ιδίως από τη φύση της ενοχικής σχέσης, άλλως, δηλ. σε περίπτωση έλλειψης συμβατικής ρύθμισης, ο τόπος εκπλήρωσης της παροχής προσδιορίζεται σύμφωνα με τις ενδοτικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 320-322 ΑΚ. Αν πρόκειται για χρηματική παροχή από σύμβαση, ο τόπος εκπλήρωσης είναι, εν αμφιβολία (κατ' εφαρμογή του ερμηνευτικού κανόνο του άρθρου 321 ΑΚ), ο τόπος όπου έχει την κατοικία του ο δανειστής κατά το χρόνο καταβολής ή την επαγγελματική του εγκατάσταση, αν η απαίτηση προέρχεται από την άσκηση του επαγγέλματος του.
________________________________________
Κείμενο Απόφασης
ΕφΘράκ 287/2011
Επειδή η κρινόμενη από 10.3.2009 και υπ' αριθμ. καταθέσεως 74/17.3.2009, έφεση κατά της υπ' αριθμ. 36/2009 οριστικής αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Καβάλας, η οποία εκδόθηκε κατά την τακτική διαδικασία και παρέπεμψε την υπόθεση στο αρμόδιο δικαστήριο λόγω αναρμοδιότητος (άρθρο 513 παρ. 1 εδ. α' ΚΠολΔ), έχει ασκηθεί κατά τις νόμιμες διατυπώσεις και εμπροθέσμως, εφόσον δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλουμένης, από τη δημοσίευση της οποίας (4.2.2009) μέχρι την άσκηση της εφέσεως (17.3.2009 - βλ. άρθρο 495 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ), δεν έχει παρέλθει η, οριζόμενη από το άρθρο 518 παρ. 2 ΚΠολΔ, τριετής προθεσμία. Επομένως, πρέπει να γίνει τυπικώς δεκτή και να εξεταστεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 533 παρ. 1 ΚΠολΔ), κατά την αυτή ως άνω διαδικασία.
Επειδή, η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα με την, από 3.10.2007 και υπ' αριθμ. καταθέσεως 375/18.10.2007, αγωγή της, που άσκησε κατά της ήδη εφεσίβλητου - εναγομένης ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Καβάλας, επικαλούμενη σύμβαση πωλήσεως που καταρτίσθηκε μεταξύ αυτής (αγοράστριας) και της εναγομένης (πωλήτριας) και την, εκ μέρους της τελευταίας, αθέτηση της υποχρεώσεως της να της παραδώσει στο συμφωνηθέντα χρόνο το πωληθέν πράγμα, ζήτησε να υποχρεωθεί να της καταβάλει ως αποζημίωση για τη (θετική και αποθετική) ζημία που υπέστη το συνολικό ποσό των 85.937,50 ευρώ νομιμοτόκως κατά τα εκτιθέμενα στο δικόγραφο της αγωγής. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, δικάζοντας κατ' αντιμωλία των διαδίκων, εξέδωσε την εκκαλουμένη υπ' αριθμ. 36/2009 οριστική του απόφαση με την οποία, κατά ουσιαστική παραδοχή της σχετικής δικονομικής ενστάσεως της εναγομένης, κηρύχθηκε κατά τόπον αναρμόδιο, καθόρισε ως κατά τόπον αρμόδιο το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών, ως δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου έχει την έδρα της η εναγομένη, στο οποίο και παρέπεμψε την υπόθεση. Κατά της αποφάσεως αυτής παραπονείται με την κρινόμενη έφεση η εκκαλούσα - ενάγουσα για εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και ζητεί να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη, ώστε να γίνει δεκτή η αγωγή της, άλλως να παραπεμφθεί η υπόθεση στο. κατά τόπον, αρμόδιο Πολυμελές Πρωτοδικείο Καβάλας, που υπάγεται στην περιφέρεια αυτού του δικαστηρίου.
Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 33 εδ. α' ΚΠολΔ «διαφορές που αφορούν την ύπαρξη ή το κύρος δικαιοπραξίας εν ζωή, και όλα τα δικαιώματα που πηγάζουν από αυτήν, μπορούν να εισαχθούν και στο δικαστήριο, στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται ο τόπος όπου καταρτίστηκε η δικαιοπραξία ή όπου πρέπει να εκπληρωθεί η παροχή». Με τη διάταξη αυτή εγκαθιδρύεται συντρέχουσα αρμοδιότητα των δικαστηρίων του τόπου όπου καταρτίστηκε η δικαιοπραξία ή όπου πρέπει να εκπληρωθεί η παροχή, για τη θεμελίωση της οποίας αρκεί ο ισχυρισμός του ενάγοντος ότι πρόκειται για διαφορά που αφορά καταρτισμένη δικαιοπραξία εν ζωή, χωρίς ν' ασκεί επιρροή τυχόν ισχυρισμός του εναγομένου περί μη καταρτίσεως τέτοιας δικαιοπραξίας, καθ' όσον αν αποδειχθεί ότι η δικαιοπραξία δεν καταρτίσθηκε, η αγωγή δεν παραπέμπεται, αλλά απορρίπτεται κατ' ουσίαν (Νίκας εις Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα ΕρμΚΠολΔ, υπ' άρθρο 33 αριθμ. 3, Μπέης ΠολΔικ υπ' άρθρο 33 ΠΙ/4 σελ. 226). Περαιτέρω, για τον καθορισμό του τόπου καταρτίσεως της δικαιοπραξίας εφαρμόζεται η θεωρία της λήψεως (άρθρα 167 και 192 ΑΚ), που εντοπίζει τον τόπο καταρτίσεως των απευθυντέων δηλώσεων και των συμβάσεων εκεί όπου περιήλθε η βούληση στο πρόσωπο προς το οποίο αυτή απευθύνεται ή, επί συμβάσεων, εκεί όπου περιήλθε στον προτείνοντα τη σύναψη της συμβάσεως η δήλωση περί της αποδοχής της προτάσεως του. Κατ' εξαίρεση δε αυτού του κανόνος (που δεν αφορά την προκειμένη περίπτωση) η σύμβαση συντελείται, κατά το άρθρο 193 ΑΚ, με μόνη την αποδοχή αν από το περιεχόμενο της προτάσεως ή από τα συναλλακτικά ήθη ή από τις ειδικές περιστάσεις συνάγεται ότι δεν πρέπει να αναμένεται η περιέλευση της αποδοχής σε εκείνον που έκανε την πρόταση (ΑΠ 948/1992 δημ. Νόμος, Νίκας ό.π. αριθμ. 4). Γίνεται δεκτό ότι, σε περίπτωση που δίνεται τηλεφωνικώς παραγγελία για την αποστολή ορισμένων εμπορευμάτων, η σύμβαση θεωρείται, ότι καταρτίστηκε στον τόπο της κατοικίας ή της έδρας του πωλητή κατά το χρόνο της λήψεως της τηλεφωνικής παραγγελίας περί της αγοράς και της αποστολής των εμπορευμάτων και όχι στον τόπο παραλαβής ή αποστολής του εμπορεύματος, καθόσον η παραλαβή ή η αποστολή των εμπορευμάτων είναι υποχρέωση που δημιουργείται κατόπιν συμφωνίας των συμβαλλομένων, με την οποία και μόνο καταρτίζεται η σύμβαση (ΕφΑΘ 2447/2006 δημ. Νόμος). Ειδικώς όμως για την έγκυρη σύναψη συμβάσεων μέσω του διαδικτύ-ου (internet), η δήλωση βουλήσεως θα πρέπει να διαβιβαστεί στον αποδέκτη της. Και τούτο διότι η ηλεκτρονική δήλωση βουλήσεως χαρακτηρίζεται ως δήλωση μεταξύ απόντων, καθ' όσον οι συμβαλλόμενοι δεν επικοινωνούν ταυτοχρόνως ώστε να θεωρηθούν παρόντες, όπως συμβαίνει λ.χ. στην τηλεφωνική κατάρτιση της συμβάσεως. Συνεπώς, για να επιφέρει νομική ενέργεια η δήλωση βουλήσεως θα πρέπει, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 192 ΑΚ, να περιέλθει στον αποδέκτη. Επομένως, στην περίπτωση αυτή. η περάτωση της συμβάσεως συντελείται με την περιέλευση στον προτείνοντα την κατάρτιση της συμβάσεως της, περί της αποδοχής της προτάσεως του, δηλώσεως βουλήσεως του αντισυμβαλλομένου του (Γεωργιάδη - Σταθόπουλου Αστικός Κώδιξ/Ι Γενικαί Αρχαί υπ' άρθρο 192 αριθμ. 3 σελ. 309). Σύμφωνα δε με την θεωρία της λήψεως, την οποία όπως προαναφέρθηκε ακολουθεί ο ΑΚ στην ανωτέρω διάταξη, η περιέλευση της δηλώσεως βουλήσεως στο λήπτη θεωρείται ότι συντελέστηκε από τότε που αυτή εισήλθε, κατά την αντίληψη των συναλλαγών, στη σφαίρα επιρροής του, ούτως ώστε αυτός (λήπτης) να μπορεί, σύμφωνα με την κανονική πορεία των πραγμάτων, να λάβει γνώση του περιεχομένου της (Γεωργιάδη - Σταθόπουλου ό.π. υπ' άρθρο 167 αριθμ. 8 σελ. 260). Εδώ βεβαίως τίθεται το ζήτημα του τρόπου προσδιορισμού της σφαίρας του παραλήπτη της δηλώσεως, όταν η σύμβαση καταρτίζεται μέσω του διαδικτύου. Συγκεκριμένα, στη περίπτωση επικοινωνίας μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου (e-mail), για να λειτουργήσει η αποστολή μηνυμάτων απαιτείται ο παραλήπτης να έχει εγκαταστήσει σύστημα λήψεως μηνυμάτων ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, ήτοι να διαθέτει το κατάλληλο λογισμικό και να έχει μια ηλεκτρονική διεύθυνση. Τα μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου αποστέλλονται από τον ηλεκτρονικό υπολογιστή του αποστολέα, μέσω ενός διακομιστή ηλεκτρονικού ταχυδρομείου (mail server) στον αντίστοιχο διακομιστή του παραλήπτη, από τον οποίο τα μηνύματα μεταφέρονται στο ηλεκτρονικό γραμματοκιβώτιο (την ηλεκτρονική «θυρίδα») του παραλήπτη (στα εισερχόμενα, Inbox). Στην περίπτωση αυτή, η περιέλευση της δηλώσεως βουλήσεως πραγματοποιείται με την είσοδο του μηνύματος στο ηλεκτρονικό γραμματοκιβώτιο του παραλήπτη, υπό την προϋπόθεση βέβαια ότι ο τελευταίος έχει καταστήσει γνωστή τη διεύθυνση του ηλεκτρονικού του ταχυδρομείου στις συναλλαγές. Ως προς το χρόνο, τέλος, περιελεύσεως της δηλώσεως βουλήσεως στον παραλήπτη, σημειώνεται ότι, στην περίπτωση κατά την οποία το ηλεκτρονικό ταχυδρομείο χρησιμοποιείται από έναν συμβαλλόμενο στο πλαίσιο εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότητος, η περιέλευση σ' αυτόν της δηλώσεως βουλήσεως του αντισυμβαλλομένου του πραγματοποιείται με την είσοδο του μηνύματος στην ηλεκτρονική θυρίδα του σε ώρες λειτουργίας, ανεξαρτήτως αν έγινε έλεγχος του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου και λήψη του μηνύματος, ενώ όταν η είσοδος του μηνύματος στην ηλεκτρονική θυρίδα πραγματοποιηθεί εκτός ωρών λειτουργίας, τότε η περιέλευση λογίζεται ότι γίνεται το πρωί της επομένης (εργάσιμης) ημέρας (I. Ιγγλεζάκης «Το νομικό πλαίσιο του ηλεκτρονικού εμπορίου» σελ. 134 -136).
Εξάλλου, κατά την προμνησθείσα διάταξη του άρθρου 33 ΚΠολΔ, τόπος εκπληρώσεως της παροχής επί αμφοτεροβαρών συμβάσεων, όπως η πώληση, δεν είναι ο τόπος εκπληρώσεως της συμβάσεως εν γένει, αλλά ο τόπος εκπληρώσεως της επιδίκου υποχρεώσεως (Εφθεσ 2018/2008 δημ. Νόμος). Ως τέτοιος νοείται αυτός που ορίζεται από το ουσιαστικό δίκαιο, ήτοι, κατά σειρά, αυτός που προκύπτει από την δικαιοπραξία ρητώς ή σιωπηρώς, άλλως αυτός που συνάγεται από τις περιστάσεις και ιδίως από την φύση της ενοχικής σχέσεως, άλλως, σε περίπτωση δηλαδή ελλείψεως συμβατικής ρυθμίσεως, ο τόπος εκπληρώσεως της παροχής προσδιορίζεται σύμφωνα με τις, ενδοτικού δικαίου, διατάξεις των άρθρων 320 - 322 ΑΚ (ΕφΑΘ 2/2010 δημ. Νόμος). Αν πρόκειται για χρηματική παροχή από σύμβαση, ο τόπος εκπληρώσεως της επιδίκου υποχρεώσεως του οφειλέτη (αν δεν προκύπτει από τη σύμβαση ρητώς ή σιωπηρώς ή από τις περιστάσεις και ιδίως από τη φύση της ενοχικής σχέσεως) είναι, κατ' εφαρμογή του ερμηνευτικού κανόνα του άρθρου 321 ΑΚ, εκείνος που έχει την κατοικία του ο δανειστής κατά το χρόνο καταβολής ή την επαγγελματική του εγκατάσταση, αν η απαίτηση προέρχεται από την άσκηση του επαγγέλματος του δανειστή (ΑΠ 105/2009 δημ. Νόμος). Συνακόλουθα, στην περίπτωση κατά την οποία η ένδικη αξίωση του ενάγοντος στηρίζεται στην, μεταξύ του ιδίου και του εναγομένου, σύμβαση και την περαιτέρω ανώμαλη εξέλιξη αυτής, εφόσον η απαίτηση του είναι χρηματική, είναι εκπληρωτέα στον τόπο κατοικίας (ή της έδρας αν πρόκειται για νομικό πρόσωπο) του ενάγοντος δανειστή κατ' άρθρο 321 ΑΚ, εάν ουδείς εκ των διαδίκων επικαλείται την ύπαρξη διαφορετικής συμφωνίας ή προβλέψεως (Εφθεσ 2018/2008 ό.π) Βάσει των ανωτέρω, διαφορές που απορρέουν από σύμβαση μπορούν, κατ' επιλογήν του ενάγοντος (άρθρο 41 ΚΠολΔ), να εισαχθούν είτε στο δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου κατοικεί ο εναγόμενος (άρθρο 22 ΚΠολΔ), επί δε εναγομένων μη φυσικών προσώπων εχόντων την ικανότητα διαδίκου στο δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου έχουν την έδρα τους (άρθρο 25 παρ. 2 ΚΠολΔ), είτε στο δικαστήριο του τόπου όπου έχει καταρτιστεί η σύμβαση, είτε, τέλος, σ' αυτό του τόπου εκπληρώσεως της παροχής (ΕφΛαρ 126/2005 δημ. Νόμος). Επειδή, εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 522, 535 ΚΠολΔ, συνάγεται ότι, αν γίνει δεκτός λόγος εφέσεως που αφορά στην, κατά τόπο , αναρμοδιότητα του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, η προσβαλλομένη απόφαση εξαφανίζεται και η υπόθεση παραπέμπεται στο αρμόδιο, κατά τόπο , δικαστήριο, κατά τις διατάξεις του άρθρου 46 ΚΠολΔ, εκτός εάν το κατά τόπο αρμόδιο δικαστήριο υπάγεται εις την περιφέρεια του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, οπότε αυτό έχει την ευχέρεια να κρατήσει την υπόθεση και να την δικάσει κατ' ουσίαν (ΕφΠειρ 556/2009, ΕφΛαρ 492/2004 δημ. Τ.Ν.Π./Δ.Σ.Α, Μαργαρίτης εις Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα ό.π. υπ' άρθρο 535 αριθμ. 13 σελ. 963, Σαμουήλ «Η έφεση», 2003, παρ. 932). Ορθότερο πάντως κρίνεται, να παραπέμπεται η υπόθεση στο πρωτόδικο δικαστήριο, για να διέλθει αμφότερους τους βαθμούς δικαιοδοσίας (άρθρο 12 παρ. 1 ΚΠολΔ).
Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, η ενάγουσα εταιρία, που εδρεύει στον Κρατικό Αερολιμένα... Ν Καβάλας, στην, ως άνω, αγωγή της ιστορούσε ότι την 12.4.2007 απέστειλε στην εναγομένη, που εδρεύει στην... Κορωπίου - Αττικής, επιστολή με το ηλεκτρονικό ταχυδρομείο (e-mail), με την οποία της πρότεινε την κατάρτιση συμβάσεως αγοράς των, αναφερομένων στο δικόγραφο, ανταλλακτικών ενός αεροσκάφους και ότι την, ενλόγω, πρόταση της την αποδέχθηκε αυθημερόν η εναγομένη μέσω όμοιας επιστολής που απέστειλε σ' αυτήν (ενάγουσα) επίσης με το ηλεκτρονικό ταχυδρομείο.
Επικαλούμενη δε υπαίτια ολική αδυναμία παροχής εκ μέρους της εναγομένης - πωλήτριας, ζητούσε να υποχρεωθεί η τελευταία να της καταβάλει ως αποζημίωση για την. αναφερόμενη λεπτομερώς στο δικόγραφο, ζημία της (θετική και αποθετική), το συνολικό ποσό των 85.937,50 ευρώ, νομιμοτόκως κατά τα διαλαμβανόμενα στο αιτητικό της αγωγής Βάσει των επικαλουμένων αυτών περιστατικών και σύμφωνα όμως με όσα προαναφέρθηκαν, τόπος καταρτίσεως της ενδίκου συμβάσεως πωλήσεως είναι η έδρα της ενάγουσας - αγοράστριας. όπου δηλαδή περιήλθε (κατά τους ισχυρισμούς της) η. περί της αποδοχής της προτάσεως της. δήλωση της εναγομένης - πωλήτριας, χωρίς να ασκεί εν προκειμένω επιρροή ο αρνητικός ισχυρισμός της τελευταίας περί του ότι δηλαδή δεν καταρτίστηκε η ένδικη σύμβαση πωλήσεως (βλ ανωτέρω σκέψη). Πέραν όμως τούτου, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ήταν σε κάθε περίπτωση κατά τόπον αρμόδιο για να δικάσει την αγωγή, ως το δικαστήριο του τόπου εκπληρώσεως της χρηματικής παροχής (ΕφΟεσ 2018/2008 ό.π.), διότι, κατά τους ισχυρισμούς της ενάγουσας, η ένδικη παροχή προέρχεται από ανώμαλη εξέλιξη της ως άνω συμβάσεως πωλήσεως.
Συνακόλουθα δανείστρια εν προκειμένω είναι η ενάγουσα - αγοράστρια, η δε ένδικη παροχή, που είναι χρηματική, εφόσον δεν γίνεται επίκληση διαφορετικής συμφωνίας από τα μέρη, ήταν εκπληρωτέα στην έδρα αυτής (ενάγουσας), που βρίσκεται στην περιφέρεια του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου. Επομένως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση του δέχθηκε τα αντίθετα και περαιτέρω παρέπεμψε την υπόθεση στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών, έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων. Γι' αυτό πρέπει, κατά παραδοχή του μοναδικού λόγου της εφέσεως με τον οποίο η εκκαλούσα παραπονείται για εσφαλμένη κήρυξη της αναρμοδιότητος του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο δικαστήριο που την εξέδωσε (Πολυμελές Πρωτοδικείο Καβάλας), το οποίο υπάγεται στην περιφέρεια αυτού του δικαστηρίου, για να δικάσει την υπόθεση κατ' ουσίαν, ωςτο κατά τόπον και καθ' ύλην αρμόδιο δικαστήριο (ΕφΠειρ 556/2009 ό.π), και τούτο προκειμένου να μην στερηθούν οι διάδικοι του πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας, όπως άλλωστε ζητούν και οι ίδιοι (βλ. τις προτάσεις τους). Επειδή, τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας, πρέπει να συμψηφιστούν, διότι η ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν ήταν ιδιαιτέρως δυσχερής, ενόψει του επικαλουμένου τρόπου καταρτίσεως της συμβάσεως (άρθρα 179 εδ. τελευταίο και 183 εδ. β' ΚΠολΔ).